COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN

CBN-advies 2021/02 – Winstverdeling binnen de NV

Advies van 9 december 20201

Inleiding

De regels inzake de uitkering bij de besloten vennootschappen (hierna: de BV) en de coöperatieve vennootschappen (hierna: de CV) zijn na de inwerkingtreding van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna: het WVV) als gevolg van de afschaffing van het kapitaalbegrip grondig gewijzigd. 

Met het oog op de bescherming van de schuldeisers van deze kapitaalloze vennootschappen heeft de wetgever de regels inzake de “instandhouding van het vermogen2 ” herschreven, waarbij het behoud van het vermogen van deze vennootschappen voor de schuldeisers, naar aanleiding van de uitkeringen, werd opgevangen door de introductie van de dubbele uitkeringstest3 .

Gezien het kapitaalconcept binnen de naamloze vennootschappen (hierna: de NV) behouden is gebleven, hebben de wijzigingen van het WVV met betrekking tot de winstverdeling binnen de NV daarentegen veeleer betrekking op de actualisatie en de verduidelijking van de reeds bestaande regels, zonder aan de hoofdprincipes inzake de uitkeringen te raken.

Onderhavig advies bespreekt de grenzen waarbinnen de winsten door de daartoe bevoegde organen binnen de NV kunnen worden uitgekeerd, daarbij rekening houdend met de dwingende bepalingen van het WVV.

CBN-advies 2009/1 – Interimdividend versus tussentijds dividend wordt door de Commissie opgeheven bij het uitbrengen van onderhavig advies.

De grenzen van de uitkeerbare winsten binnen de NV: nettoactieftest

Omschrijving

De nettoactieftest dient, net zoals voorheen4 , als waarborg om te vermijden dat het nettoactief van de NV, zoals dat blijkt uit de jaarrekening5 , daalt, of ten gevolge van de uitkering zou dalen, beneden het bedrag van het gestorte of, indien dit hoger is, van het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd6 . Dit referentiebedrag vormt met andere woorden de ondergrens van het nettoactief van de NV en bepaalt de grenzen waarbinnen mag worden overgegaan tot de vaststelling van de “uitkeerbare winst” van de vennootschap. Hiervoor dienen de volgende principes van het WVV in acht te worden genomen.

Vaststelling referentiebedrag

Het bevoegd orgaan van de NV moet er aldus over waken dat ten gevolge van de geplande uitkering het nettoactief van de vennootschap niet beneden het bedrag van het gestorte of, indien hoger, het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd, daalt.

Voor de toepassing van de nettoactieftest worden bij de NV de volgende eigen vermogensbestanddelen als onbeschikbaar beschouwd: 

• Het gestorte kapitaal (rekening 100 MAR) of, indien hoger, het opgevraagd kapitaal;
• Onbeschikbare inbreng buiten kapitaal (rekening 111 MAR)7 ;
• Het niet afgeschreven gedeelte van de herwaarderingsmeerwaarden (rekening 12 MAR)8 ;
• Wettelijke reserves (rekening 130 MAR)9 ;
• Andere onbeschikbare reserves (rekening 131 MAR)10 , te weten:

          o    Statutair onbeschikbare reserves (rekening 1311 MAR);
          o    Reserve voor eigen aandelen (rekening 1312 MAR);
          o    Financiële steunverlening (rekening 1313 MAR);
          o    Overige onbeschikbare reserves (rekening 1319 MAR);

• Kapitaalsubsidies (rekening 15 MAR)11 .

Vaststelling nettoactief

Onder het nettoactief wordt het totaalbedrag van de activa verstaan, verminderd met de voorzieningen12 , de schulden en, behoudens in uitzonderlijke gevallen te vermelden en te motiveren in de toelichting bij de jaarrekening13 , de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten14  en de kosten voor onderzoek15  en ontwikkeling. De Commissie kan zich in de praktijk moeilijk voorstellen wat een uitzonderlijk geval zou kunnen zijn om bij de bedoelde berekening de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling niét in mindering te brengen. De Commissie merkt op dat als de activeringsvoorwaarde voor het op de balans plaatsen van deze kosten niet meer zou aanwezig zijn, zijnde het genereren van toekomstige economische voordelen voor de vennootschap, deze activering moet ongedaan gemaakt worden.

Het bedrag van het berekend nettoactief dient vervolgens te worden vergeleken met het bedrag van gestorte of, indien dit hoger is, van het opgevraagde kapitaal16 , vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. Indien dit verschil positief is, kunnen er – maximaal – ten belope van dit verschil uitkeringen plaatsvinden.

Het maximaal uitkeerbare bedrag dat overeenkomstig de nettoactieftest van art. 7:212 WVV wordt berekend, kan schematisch als volgt worden weergegeven:

Totaalbedrag van de activa

- voorzieningen
- schulden
                                            
- nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten17  
- nog niet afgeschreven bedragen voor kosten voor onderzoek en ontwikkeling
                                            

= Nettoactief

- wettelijk/statutair onbeschikbare eigen vermogensbestanddelen, zijnde:

o    het gestort kapitaal of, indien hoger, het opgevraagd kapitaal;
o    onbeschikbare inbreng buiten kapitaal;
o    het niet afgeschreven gedeelte van de herwaarderingsmeerwaarden;
o    wettelijke reserves;
o    andere onbeschikbare reserves, te weten:

           o    statutair onbeschikbare reserves;
           o    reserve voor eigen aandelen;
           o    financiële steunverlening;
           o    overige onbeschikbare reserves;

o    kapitaalsubsidies.

                                            

= MAXIMUM UITKEERBAAR BEDRAG

Toepassingsgebied 

De regel van art. 7:212 WVV inzake de nettoactieftest geldt voor alle uitkeringen18  zonder onderscheid tussen dividenden, tantièmes of andere gelijkgestelde verrichtingen, zoals de inkoop van eigen aandelen19 ; het verlenen van financiële steunverlening20  of in kader van een statutaire “aflossing” van het kapitaal21 . Daarnaast dient de nettoactieftest ook toegepast te worden bij de uitkeringen aan anderen dan aandeelhouders of bestuurders, wat m.n. het geval kan zijn bij de conventionele, dan wel statutaire, toekenning van winstdeelnemingen of -premies aan het personeel van de vennootschap22 . Van belang hierbij is dat de (variabele) verloning van het personeel niet onderhevig is aan de nettoactieftest. Dit is echter wel het geval bij de eigenlijke winstdeelnemingen23 , waarvan de toekenning niet alleen in functie staat van de behaalde winsten, maar ook van de winstbestemmingspolitiek van de vennootschap24 .

De uitkeringen door de algemene vergadering binnen de NV: tussentijdse dividenden

Omschrijving

Sinds het principearrest van het Hof van Cassatie van 23 januari 200325  wordt algemeen aanvaard dat de algemene vergadering over een bevoegdheid beschikt om, naast de beslissing tot het toekennen van een jaarlijks dividend in het kader van de goedkeuring van de jaarrekening, ook een tussentijds dividend uit te keren. 

Een dergelijke tussentijdse dividenduitkering kan door de bijzondere algemene vergadering geput worden uit de beschikbare reserves en uit de overgedragen winst, zoals blijkt uit de laatst goedgekeurde jaarrekening van de vennootschap26  en overeenkomstig de grenzen van de nettoactieftest, zoals hierboven27  beschreven. 

Het voorgaande impliceert dat een tussentijds dividend door de algemene vergadering aldus niet gebaseerd kan worden uit de gerealiseerde winsten van het lopende boekjaar.

De algemene vergadering kan op elk ogenblik van het boekjaar beslissen om aan de aandeelhouders een tussentijds dividend uit te keren28 , doch is de Commissie van oordeel dat een dergelijke uitkering slechts aangewezen is indien de jaarrekening is goedgekeurd29  en bovendien actueel is30 . Zo zijn de krijtlijnen van art. 7:212 WVV – de nettoactieftest – van toepassing op het tussentijds dividend. Dit houdt in dat er rekening moet worden gehouden met het nettoactief zoals dat blijkt uit de jaarrekening31 . Naar de mening van de Commissie moet het gaan om de laatst goedgekeurde jaarrekening.

Dit blijkt onder meer uit de voorbereidende werken aan het WVV, waarin duidelijk wordt gesteld dat de algemene vergadering slechts tot de uitkering van de tussentijdse dividenden mag overgaan op grond van de gegevens van de laatst goedgekeurde jaarrekening32 . Daarbij wordt verwezen naar het cassatiearrest van 23 januari 200333 , waarin de stelling van de Commissie wordt bevestigd. 

Boekhoudkundige verwerking

Net zoals in de eerdere CBN-adviezen34  vermeld, is de Commissie van oordeel dat de uitkering van de tussentijdse dividenden via de verwerking der resultaten moet gebeuren: het gaat immers over een afname van een vermogensrekening die niet tot doel heeft de vennoten of andere begunstigden terug te betalen of ze van hun verbintenis tot volstorting te ontslaan. 

Qua journaalposten, is de Commissie de mening toegedaan dat volgende boekingen dienen te gebeuren: 

• Bij de beslissing door de bijzondere algemene vergadering tot een uitkering van een tussentijds dividend:

694	Vergoeding van de inbreng
	aan	471	Dividenden over het boekjaar

 

• Bij de toekenning of betaalbaarstelling35  van het tussentijds dividend:

471	Dividenden over het boekjaar
	aan	453	Ingehouden voorheffingen

 

• Bij de betaling van het tussentijds dividend:

471	Dividenden over het boekjaar
	aan	55...0	Kredietinstellingen: Rekening-courant

 

• Bij de betaling van de roerende voorheffing:

453	Ingehouden voorheffingen
	aan	55...0	Kredietinstellingen: Rekening-courant

Sancties

Overeenkomstig art. 7:214 WVV36  moeten de aandeelhouders en alle andere personen de ten onrechte gedane uitkeringen terugstorten indien de vennootschap kan bewijzen dat de aandeelhouders of alle andere personen ten behoeve van wie de uitkering is beslist, van de onregelmatigheid op de hoogte waren of daarvan, gezien de omstandigheden, niet onkundig konden zijn. 

De uitkeringen door het bestuursorgaan binnen de NV: interimdividenden

Omschrijving

De mogelijkheid van de toekenning van een interimdividend veronderstelt een uitkering uit het resultaat van het boekjaar door het bestuursorgaan dat nog niet is opgenomen in een definitief goedgekeurde jaarrekening van de NV. Derhalve wordt de uitkering van dergelijke dividenden door de wetgever onderworpen aan een hele reeks voorwaarden:

• zo is een dergelijke uitkering slechts mogelijk indien de statuten daartoe de bevoegdheid verlenen aan het bestuursorgaan. Zonder een statutaire machtiging37  van het bestuursorgaan is bijgevolg geen uitkering van een interimdividend mogelijk (punt 1 hierna);
• daarnaast wordt de in aanmerking te nemen winst beperkt tot welbepaalde resultaten van de vennootschap38  (punt 2 hierna);
• bovendien is het bestuursorgaan gehouden om de grenzen van de interimdividenden te bepalen overeenkomstig een op te stellen staat van activa en passiva die niet ouder mag zijn dan twee maanden. Deze staat moet door de commissaris, indien deze in functie is in de betrokken vennootschap, worden beoordeeld39  en zijn beoordelingsverslag dient te worden gevoegd bij het controleverslag (punt 3 hierna);
• tot slot voorziet het WVV in een bijzondere regeling voor de hypothese waarin het uitgekeerd bedrag van een interimdividend hoger40 blijkt te zijn dan het later door de algemene vergadering vastgestelde jaardividend (punt 4 hierna). 

Statutaire machtiging

In de eerste plaats wordt de uitkering van een interimdividend afhankelijk gemaakt van een statutaire bepaling die deze bevoegdheid aan het bestuursorgaan verleent. In voorkomend geval betreft het een statutaire machtiging die geen betrekking heeft op de delegatie van een bevoegdheid die oorspronkelijk bij de algemene vergadering ligt. Het gaat bijgevolg om een exclusieve bevoegdheid41  die aan het bestuursorgaan wordt geboden om, onder strikte voorwaarden, te anticiperen op het uiteindelijke besluit van de algemene vergadering aangaande de winstuitkering42 . 

Het dividend verkrijgt met andere woorden slechts een definitief karakter door de beslissing van de algemene vergadering inzake de goedkeuring van de jaarrekening, waarin de uitkering van een interimdividend heeft plaatsgevonden43 . 

De algemene vergadering is geenszins verplicht om aan het bestuursorgaan de bevoegdheid inzake de toekenning van een interimdividend te verlenen. 

Hoewel de bevoegdheid van het bestuursorgaan inzake de uitkering van een interimdividend van exclusieve aard is, beschikt de algemene vergadering steeds over de mogelijkheden44  om de grenzen van de statutaire machtiging verder te verfijnen of aan bepaalde voorwaarden te onderwerpen, bv.:

• de uitkering van een interimdividend te beperken in de tijd;
• de toekenning van een interimdividend afhankelijk te stellen van het behalen van bepaalde doelstellingen;
• het bedrag van een interimdividend te beperken tot een bepaald percentage van het maximaal uitkeerbaar bedrag.

Is de algemene vergadering van oordeel dat het niet (meer) wenselijk is dat het bestuursorgaan bevoegd blijft voor de uitkering van een interimdividend, dan kan de machtiging worden ingetrokken. Hiervoor is de statutenwijziging vereist45 .

In aanmerking te nemen resultaten

Bij de uitkering van een interimdividend zal het bestuursorgaan rekening moeten houden met de winst van het lopende boekjaar; met de winst van het voorgaande boekjaar zolang de jaarrekening van dat boekjaar nog niet is goedgekeurd, in voorkomend geval verminderd met het overgedragen verlies of vermeerderd met de overgedragen winst; en zonder onttrekking aan de bestaande reserves en daarbij rekening houdend met de reserves die volgens een wettelijke of statutaire bepaling moeten worden gevormd46 . Dit betekent dat het bestuursorgaan de wettelijke of onbeschikbare reserves niet mag aanwenden ter uitkering van een interimdividend. 

De Commissie is bovendien van oordeel dat ook de beschikbare reserves niet in aanmerking komen om via een interimdividend te worden uitgekeerd: de beschikkingsmacht over deze reserves ligt immers bij de algemene vergadering onder meer door de techniek van het tussentijds en gewoon dividend, die exclusief bevoegd is om zich over de winstbestemming uit te spreken47 .

Hieruit blijkt het belang van de resultaatsbestemming door de algemene vergadering in relatie tot de grenzen van de uitkeerbare bedragen door het bestuursorgaan: 

• beslist de algemene vergadering om een bepaald resultaat als een “overgedragen winst” te boeken, dan kan het bestuursorgaan dit bedrag meenemen voor de berekening van de interimdividenden;
• beslist de algemene vergadering om bepaald resultaat daarentegen als een “beschikbare reserve” te boeken, dan zullen de toekomstige interimdividenden door het bestuursorgaan worden beperkt aangezien dit bedrag niet in aanmerking komt voor een uitkering van een interimdividend. 

Aangezien een gewone – jaarlijkse – dividenduitkering mogelijk is in een verliesjaar48 , is de Commissie van oordeel dat ook een interimdividend kan worden uitgekeerd in een jaar waarin verlies wordt geleden, louter door de afname van het overgedragen resultaat49  dat in dat geval een overgedragen winst dient te zijn dat het verlies overstijgt. Er kan immers niet worden afgeleid dat de wetgever de aanwending van overgedragen winsten afhankelijk wenste maken van de aanwezigheid van de winst in het lopende jaar50 .

Het negatief resultaat van het lopende boekjaar zal de grenzen van de uitkering van een interimdividend uiteraard beperken. Het bestuursorgaan zal een dergelijke uitkering in ieder geval met de nodige voorzichtigheid benaderen51 .

Inzake de vraag of bij de berekening van het uitkeerbaar bedrag van het interimdividend rekening moet gehouden worden met de algemene berekening van de nettoactieftest, zoals opgenomen in art. 7:212 WVV52 , is de Commissie de mening toegedaan dat voor de bepaling van de uitkeerbare winst in het kader van de interimdividenden overeenkomstig art. 7:213 WVV, dit artikel samen met art. 7:212 WVV moet worden gelezen53 . 

Het voorgaande impliceert dat naast de geëigende berekening ingebed in art. 7:213 WVV54  ook de uitkeerbare winst conform art. 7:212 WVV becijferd moet worden. Dit heeft concreet tot gevolg dat indien de uitkeerbare ruimte conform art. 7:212 WVV kleiner is dan de grenzen van het interimdividend op basis van art. 7:213 WVV, enkel55  het kleinere bedrag berekend conform art. 7:212 WVV voor uitkering in aanmerking kan komen.

Tussentijdse staat van activa en passiva 

Het bedrag van een interimdividend dient door het bestuursorgaan te worden vastgesteld op basis van de tussentijdse cijfers over het vermogen van de vennootschap56 . Zo moet uit deze cijfers blijken dat de voor uitkering vatbare sommen toereikend zijn om een interimdividend effectief uit te keren. Bovenstaande gegevens moeten worden afgeleid uit een verplicht op te stellen tussentijdse staat van activa en passiva van de vennootschap die ten hoogste twee maanden57  vóór de beslissing tot uitkering moet zijn opgesteld. Hiermee moet worden aangenomen dat de afsluitdatum van deze staat niet meer dan twee maanden vóór de beslissing tot een uitkering van een interimdividend mag liggen58 .

Hoewel de tussentijdse staat van actief en passief niet noodzakelijk opgemaakt dient te worden naar het schema dat voor de opstelling van de balans is voorgeschreven59 , wordt dit in de praktijk wel zo gedaan60 . De beginselen van het boekhoudrecht dienen hierbij in acht te worden genomen61 . 

De tussentijdse staat moet in ieder geval een juist en getrouw beeld geven van de toestand van de vennootschap. Dit sluit onder meer in dat er rekening moet worden gehouden met o.a. de waardecorrecties, afschrijvingen, voorzieningen voor risico’s en kosten, aan te leggen reserves62  en te betalen vennootschapsbelasting op het tussentijds resultaat63 .

Gelet op het gegeven dat de tussentijdse staat van activa en passiva opgesteld moet worden ten hoogste twee maanden vóór de beslissing tot uitkering64 , mag hieruit, in de regel, worden afgeleid dat deze staat de meest recente cijfers van de vennootschap bevat65 . Het bestuursorgaan is overigens het best geplaatst om de financiële en bedrijfseconomische toestand van de vennootschap in te schatten met het oog op de uitkering van een interimdividend66 . 

Dit neemt uiteraard niet weg dat zich vooralsnog wijzigingen kunnen voordoen die de financiële positie van de vennootschap sterk beïnvloeden. Dit zal o.a. het geval zijn indien uit de voorgelegde staat blijkt dat de uitkering toelaatbaar is, maar waarvoor op het ogenblik van de uitkering zelf bv. niet voldoende ruimte bestaat. Hoewel er geen wettelijke verplichting tot actualisatie van de tussentijdse staat bestaat, wijst de Commissie bij een dergelijke uitkering op de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan67 .

De tussentijdse staat dient, voorafgaand aan de uitkering, te worden beoordeeld door de commissaris voor zover deze in functie is binnen de vennootschap. Het beoordelingsverslag van de commissaris wordt gevoegd bij zijn controleverslag68 .

Voor de vennootschappen die geen commissaris hebben aangesteld69  is er in geen enkele wettelijke controle voorzien: de uitkering van een interimdividend kan bij dergelijke vennootschappen derhalve zonder bijkomende controle geschieden70 . Niets belet het bestuursorgaan om – voorzichtigheidshalve en op vrijwillige basis – de tussentijdse staat te laten nazien door een bedrijfsrevisor of een gecertifieerde accountant71 . Dit betreft echter geen wettelijke verplichting.

Excedent 

Indien het bedrag van het interimdividend hoger ligt dan het door de algemene vergadering achteraf vastgestelde jaardividend, wordt het meerdere beschouwd als een voorschot op het volgende dividend72 . Dit impliceert dat de algemene vergadering het uitgekeerde interimdividend door het bestuursorgaan niet (volledig) volgt. Dit kan bv. het geval zijn indien de jaarlijkse winst uiteindelijk lager ligt dan de winst die uit de tussentijdse staat bleek waardoor de algemene vergadering de uitkering van het interimdividend niet (volledig) bevestigt73 . 

De aanrekening als een voorschot op het volgende dividend is uiteraard niet beperkt tot het eerstvolgende dividend, maar zal in voorkomend geval worden overgedragen naar het dividend voor de volgende boekjaren tot het uitgekeerde interimdividend volledig werd opgesoupeerd74 . 

Werd de tussentijdse staat naar behoren opgesteld, dan ligt er in principe geen schending van art. 7:213 WVV voor, ook al wordt het “overtollige” interimdividend niet vastgesteld door de algemene vergadering. De uitkering is in voorkomend geval definitief verworven door de aandeelhouders75  en de vennootschap beschikt niet over een mogelijkheid om dit saldo terug te vorderen. Vandaar dat de Commissie de mening is toegedaan dat dit saldo niet mag gepresenteerd worden als actief: het is immers geen vordering die de vennootschap in de regel kan innen. 

Dit saldo wordt in mindering gebracht van het eigen vermogen van de vennootschap via het overgedragen resultaat76 . Dit zal aanleiding geven tot volgende journaalpost:

14	Overgedragen winst [of Overgedragen verlies (-)]
	aan	694	Vergoeding van de inbreng

De Commissie beveelt aan met betrekking tot deze niet bevestiging door de algemene vergadering en het overboeken van het saldo naar “Overgedragen winst” of “Overgedragen verlies” een passus op te nemen in de toelichting bij de jaarrekening77 .

Het spreekt voor zich dat het saldo wel als vordering moet geboekt worden als blijkt dat de reeds hiervoor geciteerde vennootschapsrechtelijke regels, zoals opgenomen in art. 7:213 WVV, niet werden gevolgd en indien het bestuursorgaan kan verantwoorden dat deze vordering inbaar is.

416	Diverse vorderingen
	aan	694	Vergoeding van de inbreng

Boekhoudkundige verwerking

Wat de boeking van het interimdividend betreft, stelt de Commissie de volgende journaalposten voorop: 

• Bij de beslissing door het bestuursorgaan tot een uitkering van een interimdividend:

694	Vergoeding van de inbreng
	aan	471	Dividenden over het boekjaar

 

• Bij de toekenning of betaalbaarstelling78  van het interimdividend:

471	Dividenden over het boekjaar
	aan	453	Ingehouden voorheffingen

 

• Bij de betaling van het interimdividend:

471	Dividenden over het boekjaar
	aan	55...0	Kredietinstellingen: Rekening-courant

 

• Bij de betaling van de roerende voorheffing

453	Ingehouden voorheffingen
	aan	55...0	Kredietinstellingen: Rekening-courant

Sancties

Overeenkomstig art. 7:214 WVV79  moeten de aandeelhouders en alle andere personen de ten onrechte ontvangen uitkeringen terugstorten indien de vennootschap kan bewijzen dat de aandeelhouders of alle andere personen ten behoeve van wie de uitkering is beslist, van de onregelmatigheid op de hoogte waren of daarvan, gezien de omstandigheden, niet onkundig konden zijn. 

Het bestuursorgaan mag bovendien niet uit het oog verliezen dat de niet-naleving van art. 7:212 WVV of art. 7:213 WVV strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd80 . Een schending van de genoemde artikelen kan tot slot ook aanleiding geven tot bestuurdersaansprakelijkheid: dit zal het geval zijn indien blijkt dat de uitkering van een interimdividend gepaard ging met een overtreding van de bepalingen van het WVV of van de statuten van de vennootschap81 .

• 1Onderhavig advies is tot stand gekomen nadat een ontwerpadvies op 15 oktober 2020 ter publieke consultatie werd gepubliceerd op de website van de CBN.
• 2Art. 5:141 - 5:144 WVV voor de BV en art. 6:114 - 6:117 WVV voor de CV.
• 3De Commissie verwijst hiervoor naar haar ontwerpadvies 2020/XX – Winstuitkering: de nieuwe uitkeringstesten voor de BV en CV.
• 4Art. 617 W. Venn.
• 5Deze zinsnede van art. 7:212, lid 1 WVV impliceert dat de verbintenissen “buiten de balans” van de NV niet voor de berekening van de wettelijke ruimte van het nettoactief mogen worden genomen. Er kan volgens de Commissie bijgevolg geen rekening worden gehouden met de niet-uitgedrukte meerwaarden van de vennootschap, nu volgens de wettekst van art. 7:212, lid 1 WVV enkel rekening kan worden gehouden met het nettoactief “zoals dat blijkt uit de jaarrekening”. Zie ook: Antwerpen 8 mei 2003, TRV 2006, 492.
• 6Art. 7:212, lid 1 WVV.
• 7Ingeval de in de NV gedane inbrengen statutair onbeschikbaar zijn gemaakt, dient ook met deze onbeschikbaarheden rekening te worden gehouden. Om dergelijke inbrengen te kunnen uitkeren is immers een statutenwijziging vereist. Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 177-178.
• 8Art. 7:212, lid 1 in fine WVV.
• 9Of het wettelijk “reservefonds” in de zin van art. 7:211 WVV. Het spreekt voor zich dat de wettelijke reserves niet mogen worden uitgekeerd.
• 10De onbeschikbare reserves zijn ofwel onuitkeerbaar krachtens de wet (bv. in kader van een kapitaalvermindering met het oog op een voorzienbaar verlies (art. 7:210 WVV)), ofwel krachtens een statutaire bepaling.
• 11De Commissie is de mening toegedaan dat Kapitaalsubsidies moeten beschouwd worden als onbeschikbaar eigen vermogen. Door de werking van de dwingende bepaling van art. 3:89, § 2, V KB WVV dienen deze subsidies geleidelijk afgeboekt te worden via overboeking naar post “IV. C. Andere financiële opbrengsten”, volgens hetzelfde ritme als de afschrijvingen op de vaste activa voor de verwerving waarvan ze werden verkregen of, in voorkomend geval, ten belope van het saldo, bij realisatie of buitengebruikstelling van de betrokken vaste activa. Het is bijgevolg een bedrag dat in afwachting van opname in de resultatenrekening van de vennootschap aan het eigen vermogen is toegevoegd. Het uitkeren van dergelijk vermogen alvorens zij in de resultatenrekening werd opgenomen, druist naar de mening van de Commissie in tegen de bedoeling van deze boekhoudrechtelijke behandeling. De Commissie merkt op dat de belastingvrije reserves vennootschapsrechtelijk tot het uitkeerbaar eigen vermogen behoren.
• 12De Commissie merkt op dat zowel in de rekening 16 van het Minimumindeling van het algemeen rekeningenstelsel (hierna: het MAR), als in het schema van de balans en de resultatenrekening (post VII) de “uitgestelde belastingen” samen met de ”voorzieningen” worden vermeld.
• 13De nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten zijn geen klassieke actiefbestanddelen die een economische waarde vertegenwoordigen en die gerealiseerd kunnen worden: deze kosten worden in beginsel slechts geactiveerd met als doel om de last ervan over de verschillende boekjaren te spreiden en, voor wat de herstructureringskosten betreft, in de veronderstelling dat deze kosten ertoe strekken een gunstige en duurzame invloed te hebben op de rentabiliteit van de vennootschap (art. 3:36, lid 2 KB WV). Slechts in uitzonderlijke gevallen mogen deze geactiveerde nog niet afgeschreven kosten toch worden meegeteld, indien dit gemotiveerd wordt in de toelichting bij de jaarrekening. Deze mogelijkheid werd voorzien in art. 34 en 37 van de Vierde Richtlijn (nr. 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978) en overgenomen in het nationale recht bij art. 77bis van de Vennootschapswet (hierna: Venn. W.). In de parlementaire werkzaamheden ter voorbereiding van de Venn. W. werd reeds de vraag gesteld naar de betekenis van deze uitzonderingsgevallen. De Regering heeft toen geantwoord, na contact te hebben genomen met de Commissie van de Europese Gemeenschap, dat in bepaalde gevallen toch winst kan worden uitgekeerd; ook al zijn de kosten van onderzoek en ontwikkeling nog niet afgeschreven, nl. wanneer deze kosten omvangrijk zijn en voortdurend hernieuwd worden en met zeer grote waarschijnlijkheid een positief resultaat zullen afwerpen. Gedacht zou kunnen worden aan de investeringen in de aeronautica, de electronica en de farmaceutische industrie. (Parl. St., Kamer, 1981-82, nr. 210/9, 54 (Verslag Verhaegen)).
• 14De Commissie merkt op dat de uitbreidingskosten, hoewel expliciet opgenomen in de Nederlandstalige versie van art. 7:212, lid 2 WVV, niet worden vermeld in de Franstalige versie van art. 7:212, lid 2 WVV en bovendien niet zijn opgenomen onder de rekening 20 van het MAR.
• 15Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 267. Het is sinds het KB van 18 december 2015 overigens niet meer mogelijk om de kosten voor onderzoek te activeren. De verwijzing naar deze kosten in het WVV is dan ook bedoeld voor de vennootschappen waar er nog historisch geactiveerde kosten van onderzoek zouden zijn.
• 16Dit betekent dat voor de berekening van het nettoactief overeenkomstig art. 7:212 WVV er vertrokken moet worden van het gestorte kapitaal of, indien dit hoger is, van het opgevraagde kapitaal dat, in voorkomend geval, nog niet werd volstort. Het niet-opgevraagde gedeelte wordt bijgevolg niet meegeteld bij de berekening van het nettoactief. Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 166, nr. 229.
• 17De Commissie merkt op dat de uitbreidingskosten, hoewel expliciet opgenomen in de Nederlandstalige versie van art. 7:212, lid 2 WVV, niet worden vermeld in de Franstalige versie van art. 7:212, lid 2 WVV en bovendien niet zijn opgenomen onder de rekening 20 van het MAR.
• 18Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 267.
• 19Art. 7:215 WVV.
• 20Art. 7:227 WVV.
• 21Deze mogelijkheid werd uitdrukkelijk voorzien in art. 615 W. Venn., doch werd niet meer opgenomen in het WVV. Niets belet de vennootschap echter om een dergelijke aflossing van het kapitaal statutair tot stand te brengen: Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 266.
• 22Zie bv.: H. BRAECKMANS, “De nieuwe vennootschapswet van 5 december 1984”, RW 1984-1985, 2516; B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 74 en K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nr. 5 a).
• 23Zie ook: Wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999, err., BS 10 november 1999 (eerste uitg.).
• 24Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 156, nr. 214.
• 25Cass. 23 januari 2003, rolnr. A.R. C.01.0536.F, DAOR 2002, 366. Uit dit cassatiearrest blijkt dat de toekenning van een tussentijdse dividenduitkering door de algemene vergadering geen schending inhoudt van de bindende kracht van de jaarrekening en/of van het eenjarigheidsbeginsel inzake de winstuitkering.
• 26Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269.
• 27Randnrs. 4-6.
• 28Dit blijkt expliciet uit het cassatiearrest van 23 januari 2003.
• 29Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269. Zie ook: K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nrs. 6-7.
• 30Zo moet o.m. rekening worden gehouden met art. 3:11 KB WVV. Zie voor meer: V. COLAERT, “Art. 617 W. Venn.” in H. BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH (eds.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 2006, IV.4 en R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 204-208, nr. 278-287.
• 31Art. 7:212, lid 1 WVV.
• 32Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269.
• 33Het Hof van Cassatie heeft dit in arrest het standpunt van de appelrechters bevestigd, stellende dat: “Overwegende dat het arrest door te oordelen “dat geen enkele wettelijke bepaling eraan in de weg staat dat de algemene vergadering, het hoogste gezagsorgaan van de onderneming, tijdens het boekjaar en dus na de goedkeuring van de rekening van het vorige boekjaar, over de beschikbare reserves beschikt” en dat, “in zoverre, enerzijds, de algemene vergadering en niet de raad van bestuur, heeft beslist om het litigieuze dividend uit te keren en, anderzijds, het dividend aan de beschikbare reserves en niet aan het resultaat van het boekjaar is onttrokken, artikel 77ter geen toepassing [...] kan vinden”, de in dit onderdeel bekritiseerde beslissingen wettig verantwoordt”.
• 34CBN-advies 121-1 – Afname van het kapitaal, van de uitgiftepremies, van de reserves, van de overgedragen winst. (Bulletin CBN, nr. 6, januari 1980, p. 16); CBN-advies 121-3 – Mutaties binnen het eigen vermogen. (Bulletin CBN, nr. 34, maart 1995, p. 3-10) en CBN-advies 2009/1 – Interimdividend versus tussentijds dividend.
• 35Onder datum van toekenning of van betaalbaarstelling verstaat men de datum vanaf welke de verkrijger werkelijk over de inkomsten kan beschikken of ze kan opstrijken; Com.IB nr. 261/30.
• 36Deze bepaling heeft bijgevolg evenzeer betrekking op de tussentijdse dividenduitkeringen door de algemene vergadering. Conform art. 18 van de Richtlijn 2012/30/EU van 25 oktober 2012 is de terugvordering slechts toegelaten indien de aandeelhouders-ontvangers (in objectieve zin) te kwader trouw waren: Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269.
• 37Art. 7:213, lid 1 WVV.
• 38Art. 7:213, lid 2 WVV.
• 39Art. 7:213, lid 3, 4 en 5 WVV.
• 40Art. 7:213, lid 6 WVV.
• 41Dit impliceert dat de algemene vergadering niet kan overgaan tot de uitkering van een interimdividend.
• 42Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269. Ook in de toonaangevende rechtsleer werd deze stelling sinds jaar en dag aanvaard: F. HELLEMANS, De algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 2001, p. 594, nr. 535; R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 259-260, nr. 351; B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 2005, 613, nr. 985 en M. WAUTERS, “Het dividend is van alle tijden. Over tussentijdse dividenduitkeringen door de algemene vergadering van een naamloze vennootschap”, TRV 2000, (67), nr. 18.
• 43Zie infra, randnr. 25 ev.
• 44K. SELLESLAGS, “Art. 618 W. Venn.” in H. BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH (eds.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, II.B.
• 45Art. 7:153 ev. WVV. Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 262-263, nr. 353.
• 46Art. 7:213, lid 2 WVV. Dit impliceert dat er op de uitkeerbare winst van het lopende boekjaar een stuk dient te worden ingehouden voor de vorming van de wettelijke reserve, voor zover deze reserves nog niet werd aangelegd. Evenzeer wordt het uitkeerbaar bedrag verminderd met de statutaire reserves die nog niet werden aangelegd. Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 184-185, nr. 251.
• 47Zie Verslag VERHAEGEN, Gedr. St., Kamer, 1981-82, nr. 210/9, 56. Ook in de rechtsleer wordt dit algemeen aangenomen: H. BRAECKMANS, “De nieuwe vennootschapswet van 5 december 1984”, RW 1984-1985, nr. 37, 2518; R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 182-183, nr. 249; K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nr. 23; B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 77.
• 48Vanzelfsprekend mits dit verlies kan worden gecompenseerd door het overgedragen resultaat en/of aangelegde – beschikbare – reserves.
• 49Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 183, nr. 250.
• 50Dit blijkt onder meer uit het gegeven dat een interimdividend, oorspronkelijk, slechts van de winst van het lopende boekjaar kon worden uitgekeerd: Gedr. St., Kamer, 1979-1980, 388/1, nr. 1, 6. Later werd daaraan toegevoerd dat ook het overgedragen verlies moest aangezuiverd worden vooraleer tot de uitkering van een interimdividend kon worden overgegaan: Amendement van de Regering, Gedr. St., Kamer, 1979-1980, 388/5, 8-9. Door overname van het amendement van dhr. L. OLIVIER, mocht ook de overgebrachte winst aangewend worden voor de uitkeringen van een interimdividend: “In de regel gaat men ervan uit dat de overgebrachte winst deel uitmaakt van het bedrag dat door de algemene vergadering verdeeld mag worden. Deze moet de mogelijkheid hebben om dat bedrag ter beschikking te stellen van de raad van beheer, voor het geval dat die het wenselijk mocht achten om een voorschot op het dividend uit te keren.” (Gedr. St., Kamer, 1979-1980, 388/12, nr. IV, 2.).
• 51Zie infra, randnr. 29 ev.
• 52Zie supra, randnr. 4 ev.
• 53Dat beide artikelen samen moeten worden gelezen kan worden afgeleid uit de lezing van de Europese richtlijnen. Zo werd in art. 34 en art. 37 van het Vierde Richtlijn van 25 juli 1978 (78/660/EEG) gesteld dat de oprichtings- en uitbreidingskosten, alsook de kosten voor onderzoek en ontwikkeling, van de uitkeerbare winst moesten worden afgetrokken. Deze bepalingen zijn thans opgenomen in art. 12, lid 11 van de Richtlijn van 26 juni 2013 (2013/34/EU), zonder dat daarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de jaarlijkse winstuitkeringen en de interimdividenden. De bijkomende beperking inzake deze geviseerde actiefposten (zoals thans opgenomen in art. 7:212, lid 2 WVV) is naar oordeel van de Commissie dan ook van toepassing op een dividenduitkering krachtens art. 7:213 WVV.
• 54I.e. winst van het lopende boekjaar, winst van het voorgaande boekjaar zolang de jaarrekening van dat boekjaar nog niet is goedgekeurd, in voorkomend geval verminderd met het overgedragen verlies of vermeerderd met de overgedragen winst.
• 55De Commissie wenst hierbij op te merken dat het bestuursorgaan ook door de statutaire bepalingen beperkt kan worden in zijn bevoegdheid tot de uitkering van een interimdividend. Zie supra, randnr. 16.
• 56Art. 7:213, lid 3 WVV.
• 57Art. 7:213, lid 5 WVV. Met de genoemde termijn van twee maanden heeft de regelgever ervoor gekozen om een welomlijnde “houdbaarheidsdatum” van de tussentijdse staat te behouden bij de NV’s. (hiervoor: art. 618, lid 5 W. Venn.) Bij de kapitaalloze vennootschappen wordt niet in een dergelijke termijn voorzien en slechts aangegeven dat het om een “recentere” staat van activa en passiva moet gaan, waarvan de inhoud nog niet achterhaald mag zijn: art. 5:142, lid 2 voor de BV en art. 6:115, lid 2 voor de CV. Zie ook: Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 178.
• 58R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 219, nr. 297 en K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nrs. 23.3.
• 59Memorie van Toelichting, Gedr. St., Kamer, 1979-1980, nr. 387/1, 125 en Memorie van Toelichting, Gedr. St., Kamer, 1979-1980, nr. 388/1, 23.
• 60Hierbij wordt rekening gehouden met de regels zoals bepaald in het KB WVV. Zie ook: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 184, nr. 251 en 220, nr. 298; B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 77.
• 61Verslag VERHAEGEN, Gedr. St., Kamer, 1981-1982, nr. 210/9, 56.
• 62Dit geldt niet alleen voor de aanleg van de wettelijke en statutaire reserves, maar evenzeer voor de reserves die moeten worden aangelegd naar aanleiding van een bepaald feit, bv. verkrijging van eigen aandelen.
• 63Zie over de vraag of deze posten geprorateerd, dan wel in hun geheel moeten worden opgenomen: R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 184-185, nr. 251 en de verwijzingen aldaar.
• 64Art. 7:213, lid 5 WVV.
• 65In België is er geen doctrine voorhanden inzake de (boekhoud)beginselen die van toepassing zijn bij het opstellen van een tussentijdse staat van activa en passiva. Dit wordt wel geregeld in IAS 34 Tussentijdse financiële verslaggeving. Het lijkt de Commissie van belang om over deze problematiek een afzonderlijk CBN-advies uit te brengen.
• 66F. HELLEMANS, De algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 2001, 594, nr. 535 en R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 260, nr. 351.
• 67In de parlementaire voorbereidingswerken wordt expliciet melding gemaakt van de algemene aansprakelijkheid van de bestuurders bij schending van het WVV: Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269. Ook in de rechtsleer wordt dit standpunt onderschreven: T. MOERMAN en J. LAMBERTYN, “Het interimdividend en het tijdstip van uitkering. Theorie en praktijk”, TRV 2015, 499; en R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 173, nr. 240 en 219, nr. 297.
  Aangezien de feitelijke omstandigheden een belangrijke rol (kunnen) spelen bij het bepalen van mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, is het raadzaam dat het bestuursorgaan een reflectie maakt over de verwachtingen voor de rest van het lopend boekjaar: M. BONNE en H. VERSTRAETE, “Wachten hoeft niet. Over uitkeerbare winsten en voorschotten op dividend in BVBA en CVBA”, TRV 2007, 127. Zie ook: H BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 608, nr. 1126.
• 68Art. 7:213, lid 4 WVV.
• 69Of, overeenkomstig de wettelijke of statutaire bepalingen, hadden moeten aanstellen.
• 70Het spreekt voor zich dat de uitkering van een interimdividend zonder een bijkomende controle gepaard zal moeten gaan met een verhoogde voorzichtigheid in hoofde van het bestuursorgaan: B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 78.
• 71F. HELLEMANS, De algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 2001, 592, nr. 534; R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 221, nr. 300.
• 72Art. 7:213, lid 6 WVV.
• 73B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 79.
• 74R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 307, nr. 425 en de verwijzingen aldaar en K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nr. 24.
• 75Gelet op dit gegeven wordt in de rechtsleer het gebruik van de term “voorschot” dan ook bekritiseerd: B. VAN BRUYSTEGEM, De Vennootschappenwet ’86, Antwerpen, Kluwer, 1986, 79; K. VAN HULLE, “Wettelijke beperkingen inzake dividenduitkering”, in Het gewijzigd vennootschapsrecht. Bijzonder nummer T.B.H., 1984, (73), nrs. 22 en 24 en M. WAUTERS, “Het dividend is van alle tijden. Over tussentijdse dividenduitkeringen door de algemene vergadering van een naamloze vennootschap”, TRV 2000, (67), nr. 18.
• 76Eventueel kan hiervoor een subrekening worden gecreëerd zoals bv. de rekening 142 Aan het overgedragen resultaat toegerekend interimdividend.
• 77Ingeval de algemene vergadering in een later boekjaar wel beslist tot uitkering van dividenden zal, door rekening te houden met een lager over te dragen resultaat (omwille van de eerder vermelde toerekening), automatisch rekening worden gehouden met het reeds in het verleden uitgekeerde interimdividend.
• 78Onder datum van toekenning of van betaalbaarstelling verstaat men de datum vanaf welke de verkrijger werkelijk over de inkomsten kan beschikken of ze kan opstrijken; Com.IB nr. 261/30.
• 79Deze bepaling heeft bijgevolg betrekking op de uitkering van de interimdividenden door het bestuursorgaan.
• 80Art. 7:232, 2° WVV.
• 81Art. 2:56, lid 3 WVV. Zie ook: Voorbereidende werken, Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3119/001, p. 269. Zie ook randnr. 25 van onderhavig advies.